分類：投稿 作者：佚名 來源：網絡整理 發布時間：2023-04-16
執法程序
1. 現場檢查，制作筆錄；
2. 執法人員對當事人詢問，制作筆錄；
3. 當事人提供產品包裝裝潢圖樣、銷售記錄、身份證明等；
4. 市場調查；
5. 送達《行政處罰聽證告知書》；
6. 送達《處罰決定書》，告知當事人所享有的權利；
被調查企業身份
1. 生產商，從事商品的生產、制造以及銷售；
2. 銷售商（不生產）；
被調查企業產品包裝裝潢的來源
1. 被調查企業；
2. 如系委托加工，是否有授權；
3. 如系銷售商，是否留存采購憑證、建賬記錄采購時間及數量等；
初步判斷
如是模仿，在模仿的基礎上是否有創新，兩者是否容易混淆
知名商品的判斷
1. 被調查企業生產的商品與知名商品是否相同或近似；
2. 知名商品經營者是否有榮譽證書，如名牌產品證書、馳名商標、著名商標證書等，須逐一列出；
3. 知名商品經營者是否享有其他權利，如外觀設計專利權、注冊商標專用權；
判斷知名商品的依據
《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（2020修正）》第一條：人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。
不屬于知名商品特有包裝裝潢的情形
《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（2020修正）》第二條規定，有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：
（一）商品的通用名稱、圖形、型號；
（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；
（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；
（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。
前款第（一）、（二）、（四）項規定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。
知名商品包裝裝潢的判斷
1. 知名商品包裝裝潢最早及延續使用的時間；
2. 知名商品經營者產品包裝、裝潢是否為商品通用的外包裝，是否與其具有顯著的差別；
判斷是否構成仿冒知名商品包裝裝潢的要素、結果
1. 雙方商品包裝裝潢的多個要素詳細比對，如圖案、顏色組合、各元素的大小、形狀、排列組合、位置、布局等；
2. 普通消費者判斷兩種商品的包裝裝潢是否近似，是否會導致混淆、誤認；
被調查企業的相關權利
1. 被調查企業的權利有哪些，如外觀設計專利、注冊商標；
2. 被調查企業使用包裝裝潢、外觀設計專利、商標注冊的時間是否晚于知名商品經營者；
3. 被調查企業最早及延續使用包裝裝潢的時間；
其他事項
被調查之前，雙方是否有過人員往來、糾紛等。
通過上述步驟進行自查，企業可以對自己生產、銷售的產品是否構成仿冒、混淆有基本的判斷，還可以篩查出自己目前存在的風險，從而做好相應的準備。
二、監管動態
自2020年以來，針對仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢的行為，政府監管部門采取了一系列的行動，以下為一些比較典型的案例：
2020年5月，潮州市潮安區好食運食品貿易有限公司參考市場上同類膨化食品的包裝裝潢并結合自己的創意，設計了“好吃漁”膨化食品的包裝裝潢，然后委托他人印制、加工“好吃漁”膨化食品。但其外包裝與好麗友食品有限公司有一定影響力的“好多魚”膨化食品的包裝、裝潢相近似，足以造成混淆，構成不正當競爭。2021年3月潮州市市場監督管理局沒收了“好吃漁”膨化食品，并罰款2萬元。
2020年11月，寧波市場監督管理局就寧波藝科香料有限公司因生產和“國光朱師傅”牌牛奶香粉近似的“藝科牛師傅”牌牛奶香粉，被寧波市市場監督管理局以擅自使用或仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢做出了沒收產品、包裝罐、包裝袋和罰款的行政處罰。
2021年1月，何福明在上海長寧區某店鋪銷售“樂拼”“積思”等品牌拼插玩具，這些玩具的包裝和樂高公司的相同/近似。上海市市場監督管理局做出了沒收玩具和罰款800元的行政處罰。
2021年1月18日，上海市浦東新區市場監督管理局對鑫卓潤滑油（上海）有限公司仿冒和中國石化潤滑油有限公司近似的包裝裝潢罰款一萬元。
2021年2月22日，全國人大常委會在《對檢查反不正當競爭法實施情況報告的意見和建議》中指出包裝裝潢印刷，加強對重點行業和重點領域不正當競爭行為的監管，做好對知名品牌、老字號、創新企業的保護，依法打擊侵權行為。就仿冒知名商品特有包裝裝潢而言，此類案件主要集中在浙江省，尤其2018年比較多。浙江省內，又主要集中在麗水市，其次是杭州、嘉興市，同時這種行為涉及多個行業。
三、企業如何合規應對調查
本文第一部分列出了數項企業合規風險自查事項，企業可以先按照該清單進行自查，并且在做好自身風險管理的同時，判斷執法部門的執法行為是否符合法定程序，但僅做到這些還遠遠不夠，企業還需要進一步從實體角度加以應對，主要包括：
（一）關于銷售行為構成仿冒的判斷
我國《反不正當競爭法》第六條規定：經營者不得仿冒與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。對使用行為的主體是否包含純銷售商，最高人民法院在上海帕弗洛文化用品有限公司與陜西嘉匯漢唐圖書發行有限責任公司仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛申請再審民事裁定書中明確指出：使用行為應指直接使用行為，也就是生產商的生產、制造以及銷售被控侵權產品行為，而不包括僅僅作為被控侵權產品銷售商的銷售行為，在無證據證明嘉匯漢唐在銷售過程中存在幫助他人實施侵權行為主觀意圖的情況下，不構成擅自使用知名商品特有名稱、裝潢的不正當競爭。這和《中華人民共和國國家工商行政管理局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第九條規定的一致，第九條規定：銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規定第七條、第八條的規定予以處罰。銷售者只有在明知、應知，構成幫助侵權時，才構成擅自使用知名商品特有名稱包裝裝潢。
（二）關于知名商品的判斷
對知名商品的判斷具有一定的主觀性，結合現行法律和實務經驗，只要商品在中國境內有一定知名度即可被判定為知名商品，而并不要求為相關公眾廣為知曉。這種知名度涉及地域及受眾兩個因素：在地域上，商品只需要在特定的地域內知名即可，通常情況下只要求在省、地級市等地理范圍內有一定的知名度，而無需全國知名；在受眾上，我們需要根據商品的性質確定相關公眾的范圍。
判斷某一商品是否知名通常需要根據馳名商標、著名商標、商品獲得的各種榮譽證書、商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象、進行各種宣傳的持續時間、程度和地域范圍等因素進行綜合判斷，但如果其中某一種因素或某一些因素足以證明該商品的知名度，則無需對所有因素均進行考量。
（三）關于知名商品特有名稱、包裝、裝潢的判斷
除了因缺乏顯著性特征不構成知名商品特有的名稱、包裝、裝潢外，是否構成知名商品特有名稱、包裝、裝潢還需進一步仔細判斷，如是否為有獨特美感的設計圖案、色彩是否鮮明，包裝、裝潢上使用的文字、圖案、色彩及其組合，是否為相關商品所通用，是否具有顯著的獨創性和區別性特征，是否經大量的推廣和使用后，在市場上具有一定知名度，客觀上能起到區別商品來源的作用。在執法部門調查的過程中，是否對涉案包裝、裝潢從整體到局部的詳細描述與說明，從細節上進行對比等。
（四）關于近似包裝、裝潢構成仿冒的判斷
包裝、裝潢近似是否已經或足以造成混淆的后果，需要有充分的證據加以說明。通常情況下，執法機構在調查過程中，更多關注涉案商品與引證商品包裝裝潢的比對結果，可能會邀請消費者以一個普通消費者角度判斷兩包裝是否能引起混淆。但需要注意的是，某些情形下，兩商品的內包裝近似，但外包裝不近似，且被調查企業在外包裝上突出使用企業名稱和商標，客觀上不會造成相關公眾混淆誤認，這種情況下一般不認為構成對知名商品特有名稱包裝裝潢的仿冒。
值得一提的是，在最高人民法院提審的蒙特莎（張家港）食品有限公司與天津經濟技術開發區正元行銷有限公司不正當競爭糾紛案中，最高人民法院闡明學習模仿是創新的基礎，不同經營者在設計商品的包裝和裝潢時，相互學習、借鑒，并在此基礎上進行創新設計，形成有明顯區別的包裝、裝潢，這種做法是市場經營和競爭的必然要求，只要不達到混淆的程度，就可以正當地模仿學習，這一因素也應該被吸納進執法機構的調查中。
（五）關于被調查企業權利沖突時的認定原則
被調查企業有的將自己設計的和與知名商品包裝裝潢相近似的包裝裝潢申請了外觀設計專利，有的還注冊了和知名商品近乎相同的商標。在這種情況下，應當依照使用在先的原則予以認定，即誰先使用，誰享有合法專用權。在后的外觀設計專利權和注冊商標專用權不影響對被調查企業存在仿冒的認定。
（六）關于在后使用者的善意使用抗辯
在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者可以以其善意使用為由提出相應抗辯，并提供相應的證據加以證明，從而不構成擅自使用或仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢。但是如因后來的經營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者可以要求在后使用者附加足以區別商品來源的其他標識。
四、合規依據
涉及仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢主要的合規依據如下：
1. 《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條
2. 《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（2020修正）》第一條至第四條、第七條
3. 《最高人民法院知識產權審判庭關于印發孔祥俊庭長在全國法院知識產權審判工作座談會上的總結講話的通知》
4. 國家工商行政管理總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》
5. 《中華人民共和國行政處罰法（2009修正）》
綜上，通常來說，被調查企業會在其經營范圍內廣泛關注同行業其他經營者提供的商品的包裝裝潢包裝裝潢印刷，因此企業對自己是否涉嫌構成仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢會有一定的預判，這種預判很可能成為推定企業具有惡意的依據，從而被行政處罰。因此，企業可以在合理的范圍內借鑒和學習知名商品包裝裝潢，利用通用的包裝材料、色調等，設計出能和知名商品的包裝裝潢相區別的產品包裝裝潢，而不是刻意模仿，造成混淆。只有誠信、合規經營，企業才能長久、穩健存續。
對執法部門而言，執法行為須立足于制止不公平的競爭行為，維護市場競爭秩序，只有對那些過度競爭、具有明顯不正當競爭性質的行為才予以制止，而對正當的市場競爭行為，則應予以保護和鼓勵，從而引導企業良性有序競爭，為全球新冠疫情大環境下的復工復產、發展社會主義市場經濟保駕護航。
*感謝實習律師潘永壽對本文的貢獻。
作者簡介
姜向陽
北京辦公室 合伙人
姜向陽律師從事知識產權業務近20年，熟悉與商標、著作權、專利、商業秘密、不正當競爭、特許經營等有關的知識產權法律業務，擅長通過合適的方式處理各種涉及知識產權的糾紛，積極維護企業的知識產權。在商標囤積、惡意訴訟、知產合規方面有很豐富的經驗。主編了《商標法律實務精解與百案評析》。帶領的團隊被知產寶&知產力&IPRdaily評為2018-2019年度優秀知識產權訴訟不正當競爭團隊。
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